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朴老师
职称： 会计师
2020-03-12 09:08
《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。由此可知，用人单位以承揽、外包等名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的，视为劳务派遣，适用《劳务派遣暂行规定》。对作为发包方的用人单位而言，具体将面临以下风险：
1. 给外包服务人员造成损害，用人单位与外包公司承担连带赔偿责任。
《劳动合同法》第九十二条规定：
劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
由此，外包服务人员为用人单位提供服务期间，如果外包公司存在违法拖欠或克扣外包服务人员的工资、未依法缴纳社会保险等违反劳动合同法的情形，外包服务人员与外包公司因此发生争议并提起仲裁时，用人单位将与外包公司承担连带赔偿责任。
2. 用人单位违反岗位的“三性”及程序限制的，由劳动行政部门责令改正，给予警告，给外包服务人员造成损害的，依法承担赔偿责任。
由于是假外包，真派遣，外包服务人员的工作岗位必须符合劳务派遣关系中的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的要求，且对于外包服务人员工作的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用人单位内公示。用人单位未履行上述程序，给外包服务人员造成损害的，应当承担赔偿责任。
3. 用人单位违法退回外包服务人员，与外包公司承担连带赔偿责任。
用人单位违反劳动派遣暂行规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行，即与外包公司承担连带赔偿责任。根据《劳动合同法》第六十五条之规定：
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法规定，可以与劳动者解除劳动合同。
《劳动合同法》
第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
由此可见，在劳务派遣关系中，用工单位不能随意退回劳务派遣人员，必须依据上述法律规定的情形才能退回派遣劳务人员。所以“假外包、真派遣”的情形下，作为发包方的用人单位在外包合同中与外包公司约定可以任意退回外包服务人员，外包服务人员被退回后，外包公司因此与外包服务人员解除劳动合同给外包服务人员造成损害的，则用人单位承担连带赔偿责任。
4. 用人单位与外包服务人员形成事实劳动关系
如果外包公司与外包服务人员未签订劳动合同，或者劳动合同已经到期未续签，也没有缴纳社会保险，用人单位直接向外包服务人员支付奖金、津贴等劳动报酬，此时如果外包服务人员与用人单位发生纠纷，用人单位对外包服务人员进行直接管理，则双方很可能形成事实上的劳动关系，用人单位将面临支付未签劳动合同的双倍工资、支付经济补偿金或赔偿金的风险。
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